金桥法谈 | 金融机构如何在破产程序中维护自己的债权

罗林 合伙人

广东金桥百信律师事务所

序言

金融机构可以说是中国最大的债权人，不可避免地要面临许多债务人破产的情况。然而，自《破产法》实施以来，金融机构并不乐意面对破产程序，甚至“谈破色变”，这与我国《破产法》施行初期的诸多问题有关。自2016年以来，《破产法》的实施环境发生了许多变化，金融机构更应该积极去了解、学习《破产法》，充分运用破产程序维护自己的债权。本文便是对金融机构如何在破产程序中维护自己债权的一些思考。

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《破产法》实施环境的有利变化

之前很多人“谈破色变”，债权人担心一旦债务人破产则债权彻底回收无望，也担心不透明的破产程序会被债务人利用于逃避债务；法院也很不愿意受理破产案件，主要原因是破产经费没保障、法院专业人手不够、法官办理破产案件的考核、评级标准没有制定；债务人不愿意破产，是认为破产即意味着将彻底退出市场，而不了解《破产法》的重整挽救功能；政府部门也不愿意见到企业破产，因为企业破产往往面临着职工安置、债权人信访等维稳事宜。

自2016年来，《破产法》实施的政策环境发生了许多有利的变化，供给侧结构性改革，加快了“僵尸企业”的破产出清步伐；完善市场主体退出机制，增加了法院受理破产案件的动力；改善营商环境，推动了法院的破产审判改革。一系列关于《破产法》的司法解释、会议纪要、省高院破产案件指引、最高院联合各部门的会议讲话等，丰富了《破产法》的内容，解决了原来《破产法》实施的一些问题。此外，破产案件信息化建设也有利地推动了破产案件办理。管理人工作进度的公告、公示、告知、通知都可以通过电子送达，保障了债权人的知情权。在线网络视频召开债权人会议，债权人在线投票表决，保障了债权人的参会权和表决权。

《破产法》未来还将面临更多的变化，《破产法》适用主体范围将扩大：从法人到非法人组织再到自然人；破产重整制度的优化，引入庭外重整和预重整制度；破产审判将继续改革：从破产合议庭到破产法庭再到专门的破产法院；政府将设立专门的破产行政主管部门，以专门对管理人进行监管和协调破产程序中涉及到的维稳、政策调整、招商引资等非法律事宜。

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金融债权人如何在破产程序中

维护自己的债权

（一）及时申报债权

在破产案件中，一些金融机构往往自恃自己是大债权人尤其是抵押权人时，不积极申报债权。《破产法》规定只有经依法申报的债权人才属于债权人会议成员，进而才享有债权人会议的职权，不申报债权将直接丧失对破产程序相关事项的表决权。《破产法》还规定未在债权申报期限内申报债权因此而产生的补充申报费用由补充申报人承担，拖延申报将导致额外增加补充申报债权的费用。关于补充申报的费用，有些管理人按照人民法院诉讼费缴纳办法计算，有些管理人按照律师费收费办法计算。

（二）债权利息要积极主张

1、破产申请受理后抵押债权的利息是否应当停止计算？

附利息的债权自破产申请受理时停止计息，金融机构的债权为普通债权时没有争议。有争议的是金融机构对债务人的特定财产享有担保权时，担保物的价值能够覆盖债权本息的，破产申请受理后的利息是否应当继续计算？根据《破产法》第87条第二款第（一）项规定，因破产重整导致担保物权人延期清偿的，重整计划草案必须对其损失进行补偿，法院才能强制裁定批准重整计划草案。笔者认为，如果附利息的债权在破产申请受理后停止计息，那么破产重整计划草案实际上没有必要对担保物权人在重整期间延期清偿的利息损失进行补偿，这条规定相当于是肯定了担保物权的利息在破产重整期间是可以计算的。

此外，根据最高人民法院于2002年7月30日发布的《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第55条规定，破产宣告前有财产担保的债权不属于破产债权，不属于破产债权自然不需要受《破产法》停止计息的限制。

2、迟延履行期间的债务利息如何处理的问题

根据《破产法解释三》第3条规定，破产申请受理后，加倍支付的迟延利息不能作为破产债权。加倍支付的迟延利息属于惩罚性债权，在《破产法》中属于劣后债权，应当在其他所有债权清偿后才能清偿。这里有几个地方需要注意：

（1）不加倍的迟延利息部分仍然属于破产债权；

（2）破产申请受理前产生的加倍计算的迟延利息是否应当作为破产债权，该解释有点歧义，建议金融机构仍然可以主张；

（3）债务人破产财产清偿完其他债权后仍有剩余的，迟延利息即使作为劣后债权仍然可以清偿，优先于股东的权益；

（4）金融机构为担保物权人时，担保物变价后在清偿完实现债权的费用、一般利息和本金后仍有余值偿还迟延利息的，担保物权人的迟延履行期间的债务利息能否优先清偿？这个问题也没有明确的答案。笔者认为，跟上述第1点法律分析一样，若有财产担保的债权不属于破产债权，就不应当按照《破产法》的规定清偿，就担保物的变价款优先清偿的范围及于加倍支付的迟延利息。

（三）积极参加债权人会议，争取担任债权人会议主席或者进入债权人委员会

债权人会议设主席一名，债权人会议主席有召开债权人会议的权利，并主持债权人会议。金融机构认为破产程序所涉事项影响到了自己的债权利益，并且希望通过债权人会议来决议时，可以充分利用债权人会议主席的身份，在债权人会议中积极主动地保护自己的债权。

债权人委员会是债权人会议的常设机构，享有监督债务人财产的管理和处分、监督破产财产分配、提议召开债权人会议、债权人会议委托的其他职权等职权。例如：债权人委员会可以要求管理人依法向次债务人、债务人的出资人等追收债务人财产；管理人拟实施《破产法》第69条的财产处分行为的，需要先报告债权人委员会；重整期间申请撤销债务人自行管理的权利；管理人认可破产取回权并将返还财产时，应当报告债权人委员会；对于管理人行使抵销权可提出异议，提出异议后，管理人不得抵销；债权人委员会有权要求管理人、债务人的有关人员对其职权范围内的事务作出说明或者提供有关文件。因此，金融机构争取成为债权人委员会成员，方便及时、全面的了解整个破产案件的信息，从而作出最有利于自己的决策。

（四）破产申请受理前的债权受偿要防范在破产申请后被管理人撤销

根据《破产法》第31、32条规定，管理人对于破产申请受理前涉及债务人财产的一些行为或者个别清偿行为具有撤销权。

1、人民法院受理破产申请前一年内，债务人对没有财产担保的债务提供财产担保的，管理人有权请求人民法院予以撤销。

这一条规定对应金融机构的风险就在于“借新还旧”的贷款合同中，原借款合同债务人没有提供财产担保，而新的借款合同债务人提供了担保。虽然新、旧合同是两个独立的借款合同，但实质上属于同一笔贷款，并没有产生新的借贷关系，因此可以认定为对原有无财产担保的债务提供财产担保，管理人有权请求撤销。

案例：北京中旺食品有限公司管理人与阮道美破产撤销权案【北京市第一中级人民法院（2013）一中民终字第10544号】

2、人民法院受理破产申请前一年内，债务人对未到期的债务提前清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。

金融机构对企业的借款，往往要求企业在本机构设立资金监管账户，可以定期划扣收息或者企业违约时直接划扣偿债。但是破产申请受理前一年内对未到期债权的清偿被视为个别清偿，管理人有权请求撤销。所以，当债务人出现违约时，金融机构应当及时通知债务人借款合同提前到期，那么对于破产申请受理日六个月以前的到期债权清偿就不属于个别清偿了。

3、人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第2条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。

当债务人出现了破产原因，在破产前六个月内，即使金融机构的借款合同已到期，金融机构自行划扣债务人资金监管账户存款清偿视为债务人个别清偿。金融机构可能会以不知有破产原因为由抗辩，但是金融机构实际上比一般的债权人更加了解债务人的状况，往往对债务人的现金流还有一定的监管。即使金融机构不明知有破产原因，也有观点认为：“如考虑债权人主观因素属于对现行《企业破产法》及相关司法解释的突破，容易导致损害债权人公平清偿的行为因缺乏恶意的认定而不能被撤销的结果。银行作为具有优势地位的债权人，可以以其他方式减少贷款风险，在审判实务中，仍应坚持公平原则，不宜给予过多例外的优惠。”

案例：浙江麦高歇业有限公司管理人与中国工商银行股份有限公司瑞安支行破产撤销权纠纷案【温州市中级人民法院（2015）浙温商终字第1588号】

这种情况怎么办？金融机构应当及时提起诉讼或者仲裁，因为根据《破产法解释二》第15条规定，债务人经诉讼、仲裁、执行程序对债权人进行的个别清偿，管理人不能撤销。

4、应收账款质押与浮动抵押中担保物的事后变动

“在应收账款质押的情形下，质押权的标的可能产生于主债权之后，即作为质押标的的债权在质押设定时尚不存在，而于质押设定后甚至质权实现时方产生，因此也有可能被认定为事后担保。”（摘自许德风《破产法论》第406页）

“与应收账款质押类似，在浮动担保中，因为作为担保的原材料、成品、半成品或债权可能在担保权设定后持续地变动或者更新，理论上可能会构成对既存债务的事后担保。（许德风《破产法论》第406页）”

前述两种情况，我国现行《破产法》尚无依据，在未来修订的破产法中可能会涉及。应收账款质押和浮动抵押担保也是金融机构常面对的担保形式，因此有必要注意这个问题。

5、破产临界期内收取的利息是否可撤销

比如破产申请受理前6个月，借款未到期，债务人仍然正常支付利息，严格按照现行《破产法》的规定，这种情形属于债务人个别清偿无疑。在美国法上，有一种惯常交易制度，那些符合“债务人正常商业与财务流程”、遵守“通常商业条款”的交易免于被撤销。引入惯常交易制度，则按月付息可能构成一种惯常交易，该惯常交易的存在，是债务人企业能够得以继续经营的前提，即该种交易的存续本身，在某种程度上增加了破产财产的价值。这种理念在现行的《破产法》规定下，暂无可能实现，但是《破产法》的修订正在进行当中，以后有可能会考虑。

（五）如何在破产程序中行使担保物权

在破产重整程序中，对债务人特定财产享有的担保权暂停行使，除非担保物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害担保权人权利的，担保权人可以向人民法院请求恢复行使。《九民会议纪要》第112条设置了担保物权人申请恢复行使担保物权的程序，管理人或自行管理的债务人认为担保物不是重整所必需，应当及时变价处置；担保物权人可以向法院申请恢复行使担保权，法院裁定批准后，管理人或自行管理的债务人必须及时变价处置。

在破产清算与和解程序中，对债务人特定财产享有的担保权不停止行使，《破产法》规定并不明确，《破产审判会议纪要》第25条对此予以明确，即“对债务人特定财产享有担保权的债权人可以随时向管理人主张就该特定财产变价处置行使优先受偿权，管理人应及时变价处置，不得以须经债权人会议决议等为由拒绝。但因单独处置担保财产会降低其他破产财产的价值而应整体处置的除外。”基于前述规定，笔者认为，如果执行法院已经准备拍卖担保物，金融机构可以尝试说服管理人让执行法院继续执行。因为即使进入破产清算或和解程序，金融机构也可以随时要求管理人变价，管理人没有必要再增加重复工作，只要执行法院将变价后的款项移交给管理人就可以了。

（六）及时向保证人主张权利

1、未到期的债权在破产申请受理时视为到期，债务人应及时向保证人主张权利或者向债务人申报债权，以免经过保证期间。

破产申请受理后，未到期的债权视为到期。保证期间从破产申请受理时开始计算，债权人此时应向债务人申报全部债权，并同时通知保证人。既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权在破产程序中的可能受偿的范围内免除保证责任。

保证期间在破产申请受理前已经开始的，虽然可能会在破产期间届满，但是债权人要求保证人承担保证责任的，可以在破产程序终结后六个月内提出。

2、债权人在破产程序中未获清偿的部分仍可要求保证人继续清偿

在破产程序中，保证债务的从属性受到限制，债务人因破产而免责的效力并不及于保证人，保证人对债权人未获清偿的部分仍需承担责任。

3、主债权在破产申请受理后停止计息的效力是否及于担保债权？

法院原有的处理意见是，《破产法》第46条第二款“附利息的债权自破产申请受理时停止计息”的规定，仅适用于进入破产程序的主债务人，不适用担保人。担保责任范围应基于担保合同产生的担保债权，不应仅限于破产程序中债权人申报的对主债务人的破产债权。

然而，2020年4月9日，最高人民法院对河北省高院的批复中认为，“综合考虑该条规定的立法目的、保证债务的从属性、有效化解担保链风险等因素，原则同意你院审判委员会研究的第一种意见”，意即认为担保人的利息也应该跟随主债务的停息而停止计息。

（七）要求管理人解除合同，涤除抵押物上的租赁关系

金融机构的债权涉及债务人不动产作为担保的，担保物上有长租约导致难以变现时，可以主动申请债务人破产来破解这个难题。《破产法》第18条的规定赋予了管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同的法定解除权，因此承租人只要不是一次性交完租金的，管理人就可以解除租赁合同；承租人一次性交完租金的，属于债务人单方履行的单务合同，在破产程序中原则上都不再继续履行，管理人可以依据《破产法》第17条规定要求承租人交还承租标的。

（八）担保物权人是否应当向管理人支付报酬

在破产程序中，管理人对担保物的维护、变现、交付等管理工作付出合理劳动的，管理人有权向担保权人收取适当的报酬。这个报酬的收费标准首先由管理人和担保权人协商，协商不成的由法院参照管理人报酬规定的方法确定，最高不超过该规定的10%。举例：抵押物变价1亿元，根据管理人报酬规定计算，1亿元非抵押物变价的管理人报酬是482万元，管理人与抵押权人协商不成的，法院最终确定的报酬金额不能超过48.2万元。

（九）破产程序对刑事查封的破解
人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。这里要解除的保全措施不仅限于人民法院的，因刑事侦查、行政处罚等原因，其他行政机关、司法机关也是实施财产保全措施的主体。所以，当债务人财产（尤其是抵押物）遇到刑事查封时，刑事案件久拖不决，可以考虑启动债务人破产程序，解除债务人财产的刑事查封。
启动破产程序还能破解刑事被害人经济损失的优先清偿权。根据《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第13条规定，在民事执行程序中，退赔刑事被害人的经济损失优先于其他民事债权的受偿。然而，《破产法》并没有赋予刑事被害人的经济损失优先受偿的权利，意味着和其他民事债权都属于普通破产债权，按照同一清偿条件清偿。因此，当在执行程序中债务人财产只足以退赔被害人经济损失的情况下，其他债权人可以考虑启动破产程序，在一定程度上挽回一些损失。
（十）金融机构可以参与重整投资，实现债权利益最大化

在一些房地产项目烂尾的破产案件中，金融机构虽然对破产企业的房产享有担保权，但是因为项目没有竣工验收，变现困难或者价值极低。其实，金融机构可以考虑参与重整，比如以借款形式参与。在重整期间，债务人或者管理人为继续营业而借款的，可以为该借款设定担保。即使没有债务人财产担保，根据《破产法解释三》第2条规定，该借款属于共益债务，亦优先于普通债权清偿。

案例：东方资产参与云南仁泽地产西南海房地产项目重整案，借款不超过45亿元作出重整投资人，无偿受让仁泽地产100%股权，引入龙湖地产继续开发。

供稿 | 罗　林

编辑 | 小　盘

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